Existuje lepšie riešenie ako ISDS

Kanadský právnik tvrdí, že súkromná investičná arbitráž má v sebe zabudované nerovnováhy, pre ktoré nikdy nebude optimálnym riešením. Namiesto toho navrhuje založenie medzinárodného invetičného súdu.

Gus van Harten
zdroj: osgoode.yorku.ca

Gus Van Harten je právnik a vysokoškolský pedagóg na Osgoode Hall Law School v kanadskom Toronte. Spôsobom riešenia sporov medzi štátmi a investormi, téme, ktorá v EÚ žije najmä v súvislosti s pripravovanou obchodnou a investičnou dohodu medzi EÚ a USA (TTIP), sa venuje 15 rokov a publikoval na túto tému viacero štúdií.

Pracujete na téme medzinárodných investičných arbitráží (ISDS) 15 rokov. Je mnoho ľudí, ktorí si myslia, že medzinárodné súkromné investičné arbitráže (ISDS) ako spôsob riešenia sporov medzi investormi a štátmi v TTIP nemajú byť. Potrebujeme ich teda?

Záleží to od toho, na aký účel. Sústreďme sa teda na účel riešenia sporov, ktoré zahŕňajú zahraničných investorov. Primárna alternatíva je využiť existujúce súdy, v EÚ domáce súdy v členských štátoch, ktorých rozhodnutia môže posúdiť európsky súd. V USA by to boli americké súdy pod dohľadom Najvyššieho súdu.

V kontexte zmluvy medzi dvoma krajinami s vyspelými a spoľahlivými súdnymi systémami primárny historický argument pre ISDS odpadá, pretože cieľom bolo použiť arbitráž ako náhradu za súdne systémy tam, kde boli považované za nespoľahlivé.

Súdy v USA a v Kanade sú nezávislejšie než samotný arbitrážny proces, pretože arbitri nepožívajú výhodu inštitucionálnych záruk na podporu nezávislosti sudcov.

Majú ekonomické, finančné a kariérne záujmy, ktoré ovplyvňujú rozhodnutia, ku ktorým dospejú. Nie je preto logické, aby sme nahradili domáce súdy menej nezávislým procesom medzinárodnej arbitráže.

Logickým krokom by bolo vytvoriť medzinárodný investičný súdny systém, medzinárodný súd. V medzinárodnom práve je pomerne nezvyklé, aby mohol súkromný subjekt súdiť štát. No stáva sa to a v Európe sa to deje na Európskom súde pre ľudské práva a na Súdnom dvore EÚ.

Ak je to ale také jednoduché, prečo si myslíte, že podnikateľská sféra tak trvá na tom, aby medzinárodná arbitráž bola zahrnutá do TTIP?

Je na to niekoľko alternatívnych vysvetlení.

Myslím si, že podnikateľské záujmové združenia počúvajú svojich právnikov. Niekedy sú to interní právnici, no väčšinou ide o právnikov z veľkých firiem, ktoré sa starajú firmám o právnu agendu externe a často sa špecializujú v oblasti riešenia investičných sporov.

Právny priemysel má svoje vlastné záujmy, pretože arbitrážny proces je lukratívnejší ako súdny proces. Ako asi viete, arbitri môžu pracovať aj ako právnici v tejto oblasti. Je to mimoriadne nevhodné, pretože ak by sudca zastupoval platiaceho klienta na jednej strane  a  rovnaká právna otázka by vyvstala v iných prípadoch, dá sa oprávnene predpokladať, že tento sudca bude interpretovať zákon spôsobom, ktorý zvýhodňuje platiaceho klienta.

Pritom ani tak nezáleží na tom, či sa tak skutočne deje. Ak existuje podozrenie, odporuje to princípu nezávislosti súdnictva.

V kontexte TTIP a niekoľkých ďalších zmlúv hovoríme o veľkom skoku vpred v rozsahu právomocí týchto arbitrov, nad rámec akéhokoľvek súdu.

Len, aby ste mali predstavu. Existujúce zmluvy pokrývajú asi 15-20 % investičných tokov, zatiaľ čo iba TTIP by pokýval 50-60 %. Dáva to obraz o tom, ako významný tento krok bude. Bude to prevyšovať všetky existujúce zmluvy pokiaľ ide o význam arbitráže ako náhrady za medzinárodné alebo domáce súdy.

Niektorí tvrdia, že tento systém je nedemokratický, ale musíme to pomenovať presnejšie. Je možné, aby legislatívne rozhodnutia súdy zvrátili, no to by sa malo diať na súdoch, ktoré rámcuje ústava, prípadne Európsky súd pre ľudské práva (ESĽP).

Tu ale hovoríme o zmluve, ktorá chráni iba zahraničných investorov a nemá ten istý druh vyvažujúceho znenia, ktoré by uchovalo právo regulovať, tak ako to vodíme pri ESĽP.

Tento systém umožňuje arbitrom rozhodnúť o tom, koľko sa má z verejných prostriedkov zaplatiť ako dôsledok za minulé legislatívne rozhodnutie. Práva neistota a finančné riziká sú spojené s faktom, že neviete ako arbitráž skončí. V niektorých prípadoch pôjde o miliardy dolárov.

Podporovatelia ISDS tvrdia, že ak ISDS nebude súčasťou TTIP, iné krajiny s pochybným súdnictvom budú žiadať odstránenie ISDS z ich investičných zmlúv. Je to validný argument?

Začal sa objavovať asi pred 6 mesiacmi. Zvyčajne skôr zaznievajú iné a ako plynie čas výskum ukázal, že niektoré neplatia. Tento je ale nový. Zvyčajne sa spomína v súvislosti s Čínou. Znie asi tak, že „ak nepoužijeme arbitráž s USA a Kanadou, Čína na to neskôr nepristúpi“. Moja prvá odpoveď na to je: Nie je lepšie mať spravodlivý a nezávislý proces pre všetkých?

Prečo nechceme zahraničných investorov a štáty ubezpečiť, že je možné mať správne nastavený súdny systém, ktorý nefavorizuje ani veľké firmy ani silné štáty?

Druhou odpoveďou je: Odmietla hádam Čína v minulosti arbitrážny systém? Čína podpísala skoro najviac takýchto zmlúv. Má viac takýchto zmlúv ako Nemecko.  

Nie sú žiadne náznaky, že by Čína nechcela niečo podpísať. Len nedávno uzavrela bilaterálnu investičnú dohodu s Kanadou, ktorá arbitráž obsahuje. S ohľadom na minulé skúsenosti si myslím, že ide skôr o príhodnú sa interpretáciu, než o legitímny argument.

Aké by teda malo byť riešenie, ktoré uspokojí aj kritikov aj tých, ktorí chcú ISDS ponechať? ISDS ako posledná inštancia?

Od roku 2007 vo svojej akademickej práci hovorím, že potrebujeme medzinárodný investičný súd. Bolo by to užitočné, pretože so súčasným usporiadaním sú isté problémy, ktoré by sme mali riešiť. Snažím sa to urobiť viac zrozumiteľné tým, že to nevolám súd, ale zároveň navrhujem odstrániť niektoré aspekty, ktoré vidíme pri arbitrážach a to aj v prípade novej ISDS v dohody medzi EÚ a Kanadou (CETA).

Poskytol som svoje nápady Európskej komisii aj kanadskej vláde. Bol som optimistickejší pokiaľ ide o Európsku komisiu, že by mohla byť počas rokovaní o CETA osvietenejšia. Bolo to v rukách jedného z európskych negociátorov, osvojili si ale možno 5 %.

Naďalej sa spoľahnúť na arbitráž bolo to politické rozhodnutie.

Naznačujete, že tam boli tlaky z členských štátov?

To neviem. Počúvam veľa príbehov o  konexiách arbitrážneho priemyslu v členských štátoch. Sú isté špecifické prípady, o ktorých viem, ale nemôžem robiť všeobecné tvrdenia. Viem, len aký je výsledok. Dostali špecifickú alternatívu, ale rozhodli sa ju nevyužiť.

Európskej komisii sa podarilo arbitrážny proces otvoriť, no aj transparentný proces môže byť poznačený konfliktom záujmov. Nerieši to problém. Vôbec nevyriešili procedurálnu spravodlivosť a nezávislosť.

Ďalší aspekt je vzťah k národným súdom. Dalo by sa predpokladať, že najprv musíte vyčerpať domáce nápravné prostriedky ak sú primerane dostupné. Je to veľmi jednoduché, napriek tomu to v CETA nie je.

Posledná vec je otázka rovnováhy. Máte veľmi dôsledne vypracované práva investorov a ich ochranu bez toho, aby ste mali jasne zadefinované právo vlád regulovať. V CETA sa síce právo regulovať spomína, ale nie v kapitole o ochrane investícií.

Do akej miery je nápad upustiť od ISDS a vytvoriť medzinárodný investočný súd uskutočniteľný?

Právne to nie je veľmi ťažké. Politicky to vyžaduje dohodu. Vyžaduje to aspoň jedného hlavného hráča, aby si to osvojil a pretlačil politicky.  Model ISDS prichádza z Washingtonu a vplyvných hlavných miest v EÚ. Tam sa zrodil vyrástol a tam ho živia, no môžu to aj zmeniť.

Je teda z Vášho pohľadu kontroverzia okolo ISDS v TTIP oprávnená?

ISDS je niečo ako najvyšší súd sveta, ktorý ale nemá sudcov a neviete, kto nimi sú a nikdy o ňom nepočujete. Je tu len preto, aby ochraňoval investorov.

Očakával som, že sa okolo toho rozvinie kontroverzia a podľa mňa je oprávnená, pričom ohrozuje všetky ostatné aspekty TTIP. Ukazuje to, ako ďaleko chcú zájsť len aby dostali ISDS. Pre mňa je to záhadou, prečo riskovať tak veľa?

Existujú zmluvy, ktoré dobre fungujú aj bez ISDS?

Najlepším príkladom je zmluva medzi USA a Austráliou spred 10-12 rokov, kde Austrália odmietla zahrnúť ISDS a USA nakoniec súhlasili. Austrália to v rokovaniach dosiahla.

Ako sa teda riešia spory?

Ak vznikne spor na základe zmluvy, je tam systém riešenia sporov medzi štátmi, podobne ako vo WTO. Investori tiež požívajú ochranu pred domácimi súdmi. Je to tiež ďalšia alternatíva a tou sú zmluvy. Pre každý veľký investičný projekt sa uzatvára zmluva, ktorá v sebe obsahuje vlastný mechanizmus riešenia sporov.

Pre vládu je to omnoho lepšie manažovateľné, pretože môžete vyjednávať. Ak príde k sporu, súdy budú žiadať, aby sa na urovnanie sporu využilo najprv arbitrážne fórum dohodnuté v zmluve. Existuje tam aj možnosť paralelných podaní a je to založené na kreatívnom právnom manévri.

Rozhovor bol krátený. Celé znenie nájdete v anglickom jazyku tu.

REKLAMA

REKLAMA